זכות התחלוף 

באחת השבתות פרצה שריפה במבנה שבבעלות חברת ברנוביץ.

חברת הביטוח מנורה, מבטחת המבנה מפני סיכוני אש, שילמה לברנוביץ תגמולי ביטוח.

במקביל חקרה מנורה את השריפה ואף הגיעה למסקנות. אחת מהן הייתה כי דיירת במבנה בשם מאגמה, היא האחראית לשריפה.

עוד גילתה מנורה, כי חברת הביטוח הפניקס ביטחה את מאגמה מפני סיכוני אש.

מנורה מיהרה להגיש תביעת תחלוף (מה שפעם נקרא תביעת שיבוב, או סוברוגציה) נגד מאגמה ונגד הפניקס.

אכן, מעיני מנורה לא נעלם, כי מכוח הסכם השכירות שנחתם בין ברנוביץ לבין מאגמה אין היא רשאית כלל להגיש תביעת שיבוב נגד מאגמה והפניקס.

שהרי בהסכם זה נקבע מפורשות כי מאגמה תרכוש פוליסה שתבטח את תכולת המושכר ותכלול ויתור על תחלוף כנגד ברנוביץ.

במקביל גם ברנוביץ התחייבה לרכוש פוליסה שתבטח את מבנה המושכר ותכלול ויתור על תחלוף כנגד מאגמה.

מנורה גם עיינה בפוליסה שלה ומצאה כי הפוליסה אכן מיישמת את ההתחייבות בהסכם השכירות. נאמר בה מפורשות כי "הוראות סעיף התחלוף לא תחולנה אם מקרה הביטוח נגרם בידי... שוכרי/חוכרי שטחים מאת המבוטח...".

בהערת שוליים יאמר כי גם בפוליסת הפניקס נמצא סעיף הקובע כי "המבטח מוותר בזה על זכות התחלוף כנגד...כל צד...שהמבוטח ויתר בכתב על זכות תביעה כלפיו ".

הדברים הם כה ברורים. כל אחד מהצדדים מבטח את הסיכונים של הנכסים שבבעלותו ושניהם דואגים שלא תהיינה תביעות הדדיות לא ביניהם ולא מצד מבטחיהם.

על מה אם כן התעקשה מנורה והטריחה את מערכת בתי המשפט עד בית המשפט העליון?

אולי משום שגישתו של בית המשפט העליון היא שאין בנמצא טקסט משפטי ברור על פניו.

הנשיא אהרון ברק פותח את סדרת ספריו עבי הכרס "הפרשנות במשפט", במילים "פרשנות חיונית למשפט. להבין משמעו לפרש. לשפוט משמעו לפרש. הטקסט המשפטי אינו מדבר "כשלעצמו". הוא ניצב לפני הקורא רק לאחר שפורש על ידו במודע או שלא במודע".

בסוגייה זו, מסבירה השופטת מרים נאור, קיימים שני עקרונות כלליים.

הראשון קובע שהרשלן חייב לפצות את הניזוק על הנזק שגרם באשמתו.

השני קובע כי העובדה שהניזוק קיבל תגמולי ביטוח ממבטחו, איננה משחררת, בדרך כלל, את המזיק מהצורך לשאת בתוצאות עוולתו. במקרה שכזה, מבטחו של הניזוק נכנס לנעלי מבוטחו (באמצעות זכות התחלוף), והוא זכאי לתבוע את המזיק.

אולם לשני עקרונות אלה קיים לעיתים חריג.

בלשון השופטת "במקום שהמבוטח אינו יכול לתבוע את המזיק על פי הסכם ביניהם, גם המבטח אינו יכול לתבוע אותו:

nemo dat quod non habet"


בהערת שוליים נעיר, כי המילים מבוטח, מזיק ומבטח אינם מוזכרים באימרה שצוטטה על ידי השופטת.

הכלל השלם קובע:

"Nemo plus juris ad alium transferee protest quam ipse habet--Nemo dat quod non habet."


כלל זה הוחל בפסיקה האמריקאית בתחום הפטנטים עוד בשנת 1872, על ידי השופט קליפורד בבית המשפט העליון של ארצות הברית.
ראה: MITCHELL V.HAWLEY 83 U.S 544

באותו פסק דין נקבע כי משמעות הכלל היא, שהעברת זכויות במשפט אינה תקפה, אם המוכר איננו בעל הזכויות, או אם אין הוא מוסמך להעביר זכויות בנכס מטעם הבעלים. זאת אפילו המוכר מחזיק בנכס ואפילו הקונה שילם תמורה בעלת ערך, בתום לב וללא ידיעה כי למוכר אין זכויות או סמכות כאמור.

נחזור לניתוח של השופטת נאור. החריג לדבריה של שלילת זכות התחלוף יכול להימצא בחוק ולעיתים גם בהסכם.

דוגמא לשלילת זכות התחלוף מכוח הדין, מופיעה כמובן בסעיף 62(ד) לחוק הביטוח. כשמקרה הביטוח נגרם בידי אדם שמבוטח סביר לא היה מבקש ממנו פיצוי או שיפוי מחמת קרבה משפחתית או יחסי עובד-מעביד, אין זכות תחלוף.

לדעת פרופ' אורי ידין, אשר ניסח את חוק הביטוח, הרשימה שבסעיף 62(ד) איננה רשימה סגורה. יש לראות בשני סוגי הקשר האמורים בה - קירבת משפחה או יחסי עובד-מעביד - דוגמאות לרעיון כללי יותר, והם אינם חוסמים את הדרך להחלת ההוראה על קשרים מסוג זה.

זכות התחלוף עשויה להישלל גם בהסכם שבין שוכר ומשכיר, קבלן ראשי וקבלני משנה, מוכר וקונה ועוד.

בארצות הברית קיימות שתי גישות מרכזיות בסוגייה זו.

האחת אומרת כי בתשלום דמי השכירות, משתתף השוכר למעשה בפרמיות הביטוח של המשכיר. לשוכר יש גם אינטרס ביטוחי במבנה עצמו. לכן בהיעדר תנייה מפורשת בהסכם הבסיסי שממנה ניתן ללמוד אחרת השוכר יחשב מבוטח משותף בפוליסת הביטוח של המשכיר והמבטח אינו יכול לתבוע ממנו תחלוף גם אם השוכר אחראי לשריפה.

הגישה השנייה אומרת כי אין לצאת מתוך הנחות מוקדמות בדבר כוונות הצדדים בהסכם השכירות. יש לבדוק בכל עניין את תנאי הסכם השכירות הספציפי כדי לקבוע אם המבטח הנכנס לנעלי המבוטח יכול לתבוע בתביעת תחלוף את השוכר הרשלן.

בשולי הדברים, השופטת מדגישה, כי על המבוטח ליידע את המבטח כאשר הוא מוותר על זכות התחלוף. אם לא ייעשה כן הוא מסתכן בטענה בעניין העלמת עובדות. לויתור על זכות התחלוף, המגדיל את סיכונו של המבטח, משום שלא יהיה לו על מי לחזור בקרות מקרה הביטוח - יש, מן הסתם, השפעה על הפרמיה.

לדעת השופטת, יש לעודד וויתור על זכות התחלוף. וויתור כזה מונע ביטוח כפל, תשלומי פרמיות כפולות והתדיינויות משפטיות מורכבות עם עלות כספית רבה.

השופטת למדה גם כי בהפעלת נכס רב משתמשים כגון בניין, מבנה משרדים ומבנים תעשייתיים נהוג לחלק את חובות הביטוח בין המשכיר לשוכרים. המשכיר מבטח את המבנה כולו ומערכותיו המרכזיות, והשוכרים השונים מבטחים, כל אחד בנפרד, את תכולת המושכר שברשותם.

על רקע כל אלה, לדעת השופטת נאור, הסכם השכירות, פוליסת מנורה ופוליסת הפניקס יוצרים יחד הסדר שלם והרמוני.

על פי הסדר זה, הסכימו ביניהם ברנוביץ ומאגמה, לפני קרות הנזק, לחלק ביניהם את הסיכונים כך שברנוביץ תבטח את המבנה ומאגמה תבטח את רכושה המצוי במושכר, תוך ויתור הדדי על זכות התחלוף.

השופטת דחתה גם את טענת מנורה כי הויתור על זכות התחלוף מוגבל ומתייחס רק למושכר ולא למבנה כולו.

בהסכם השכירות גילו הצדדים דעתם כי הם שונאי סיכון. הם ביקשו ליצור הסדר כולל לפיו מועברים הסיכונים מן הצדדים אל כתפי חברות ביטוח תוך חלוקת הסיכונים ביניהם.

פרשנותה של מנורה יוצרת הסדר "צולע". לפי פרשנות מנורה, השוכר אינו מסיר מעל עצמו את הסיכון השכיח הנוגע להתפשטותה של אש מהמושכר שברשותו לחלקים אחרים של המבנה שאינם ברשותו. לאש המתפשטת אין גבולות גיאוגרפיים; אין היא נעצרת בתחומי הקירות העוטפים את השטחים המושכרים. דרכה להתפשט ולהזיק, והיא עשוייה לפגוע בכל המבנה.

בענין סיכון זה מוצא השוכר עצמו (אם נקבל את פרשנותה של מנורה), בפני שוקת שבורה. הרי פוליסת הפניקס איננה מבטחת כלל את המבנה אלא רק את תכולתו. הרכוש היחיד המבוטח במסגרת פוליסת הפניקס, שניתן להגדירו כ"מבנה" הוא השיפורים במושכר דהיינו: התוספות שהוסיפה מאגמה למושכר.

לאור כל אלה והתנהלות הדיונים מתקשה השופטת שלא להתרשם מכך שהתביעה לא הייתה אלא בגדר ניסיון לחזור אל המזיק, למרות העדר זכות לכך במערכת החוזית שבין הצדדים.

השופטים אהרון ברק והמשנה לנשיא שלמה לוין הצטרפו לדעתה של השופטת נאור.
מסמך 292